Lebensmittelrecht; Irreführung; Health-Claims – Mineralwasser

Nach einer Entscheidung des BGH sind auch gesundheitsbezogene Aussagen für Mineralwasser nach der Health-Claims-Verordnung (HCVO) zu beurteilen (Beschluss v. 30.01.2017, Az. I ZR 257/15). Die Beklagte hatte i. R. e. Nichtzulassungsbeschwerde geltend ge-macht, dass das Berufungsgericht zu Unrecht auf die HCVO abgestellt habe. Richtigerweise müsse auf die Mineralwasser-Richtlinie (2009/54/EG) abgestellt werden. Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte mit gesundheitsbezogenen Aussagen geworben habe und diese nach der HCVO zu beurteilen seien. Die Beklag-te habe in einer Information zu ihrem Mineralwasser die Vorteile von Calcium und Magnesium für die Ge-sundheit aufgeführt. Dies sei u. a. durch die Angabe: „Ob für gesunde Knochen, Zähne oder Muskeln – Calcium ist ein echter Allrounder im Körper“ und „Magnesium unterstützt unter anderem den Energiestoff-wechsel und die Muskelfunktionen – wertvoll vor al-lem für sportlich aktive Menschen“ erfolgt. Hierbei handle es sich nicht nur um eine generelle Informati-on, sondern diese werde werblich für das Produkt verwendet. Da es sich um eine gesundheitsbezogene Aussage handle, seien die Vorgaben der HCVO einzuhalten. Diese sähen vor, dass ein Mindestgehalt der genannten Mineralien vorhanden sein müsse, um mit einer gesundheitlichen Wirkung zu werben. Diese Grenzwerte würden weit unterschritten. Die Beklagte könne sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass die Werte zur Bezeichnung als „calciumhaltig“ bzw. „magnesiumhaltig“ i. S. d. Mineralwasserverordnung berechtigten. Denn auch wenn das Kriterium einer „signifikanten Menge“ des beworbenen Stoffes, die im Produkt enthalten sein müsse, unter die Einschrän-kung „in der Regel“ gestellt werde, so bedeute dies nur, dass Ausnahmen theoretisch möglich seien, nicht aber, dass man sich auf die Mineralwasserverordnung als alternative Grenzwertgrundlage berufen könne.

Erfolge gegen wettbewerbswidrige Ernährungsberatung

Gemäß § 119 Abs 1 GewO sind Personen, die das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung ausüben, zur Ausübung von Ernährungsberatung berechtigt, wenn sie die erforderliche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/zur Diätassistentin nachweisen. Die Auswahl, Zusammenfassung und Berechnung der Kost für Einzelpersonen und Personengruppen und das an bestimmte Bedürfnisse (etwa Schwangere, Sportler) angepasste persönliche Ernährungstraining zählt zum gebundenen Gewerbe der Ernährungsberatung. Solche Tätigkeiten können seit der Gewerberechtsnovelle 2002 nicht mehr im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden.

Dagegen wird leider immer wieder verstoßen, da Personen, die diese Qualifikation / Berechtigung nicht erfüllen sich darüber hinwegsetzen und (unerlaubterweise) derartige Beratungen dennoch anbieten oder versuchen durchzuführen. Hier schritt der WiWe – Schutzverband über Ersuchen betroffener Mitglieder jüngst ein. In einigen Fällen konnten außergerichtlich erfolgreich Unterlassungen oder Vergleiche gegen Eingriffe in das gebundene Gewerbe der Ernährungsberatung erzielt werden. In wenigen Fällen mussten Gerichtsentscheidungen erwirkt werden. Allen voran die Grundsatzentscheidung des OGH 9 Ob 61/14w dazu und dem folgend jüngst die Entscheidung des Landes- als Handelsgericht Wiener Neustadt zu 24 Cg 132/16a zur unzulässigen Ernährungsberatung im Rahmen der Psychotherapie. Wie sich in diesem Verfahren beispielsweise ergeben hat gelten „Empfehlungen“ und andere Umschreibungen als ebensolche Beratungs-Eingriffe. Der Urteilstenor lautet in einem Fall daher folgendermassen:

Die beklagte Partei ist schuldig, es ab sofort zu unterlassen, in Österreich Dienstleistungen anzubieten, die dem Gewerbe der Ernährungsberatung vorbehalten sind, ohne hierfür über die notwendigen Berechtigungen zu verfügen, wie hier beispielsweise das Anbieten von „Abnehmen durch individuell angepasste Ernährungsempfehlungen“ oder ähnliches.

Dieses Urteil wird aufgrund gerichtlicher Ermächtigung in der Kronen Zeitung auf Kosten der beklagten Partei veröffentlicht.

Verbindlichkeit von Gewinnzusagen

Gegenstand dieses Judikats (1 Ob 159/16p) des ersten Senats des obersten Gerichtshofs wurde einem Verbraucher im Zuge eines Fernabsatzgeschäfts drei nicht an ihn persönlich adressierten zusätzlich beigelegte Kuverts eines anderen Unternehmens zugestellt, die allesamt zum Inhalt hatten, er habe einen bestimmten Preis gewonnen. Die Beklagte argumentierte, dass diese drei Kuverts irrtümlich in das persönlich adressierte Paket gelangt waren und darüber hinaus nur für den deutschen Markt vorgesehen waren. Dies sei unter anderem aufgrund der Frankierung der Rücksendekuverts ersichtlich. Für den österreichischen Markt seien gänzlich andere Beilagen vorgesehen.

Das Erstgericht verneinte den Anspruch der Klägerin mit der Argumentation, dass der Beklagten das Erklärungsbewusstsein gefehlt habe. Das Berufungsgericht schloss sich dieser Ansicht nicht an und gab der Klage statt. Die massenhafte Versendung von Gewinnzusagen seien der Beklagten sehr wohl zuzurechnen, da gerade bei massenhafter Versendung Fehler vorhersehbar seien. Darüber hinaus erklärte es die ordentliche Revision für zulässig, da zur Rechtsfrage der „irrtümlichen Versendung einer Gewinnzusage an einen anderen Empfänger“ keine höchstrichterliche Rechtsprechung bestehe.

Die Beklagte beruft sich in der Revision darauf, dass aufgrund der anonymen Formulierung („Das sind Sie, liebe Kundin, lieber Kunde“) der klagsgegenständlichen Schreiben, keine an einen bestimmten Verbraucher übermittelte Gewinnzusage im Sinne des § 5c KSchG vorliege. Die Klägerin sei darüber hinaus nicht Kundin der Beklagten gewesen. Ein durchschnittlich informierter und verständlicher Verbraucher würde aufgrund eines Schreibens von einem ihm nicht bekannten Unternehmen, in dem er als Kunde bezeichnet wird, nicht davon ausgehen, einen Preis gewonnen zu haben. Darüber hinaus habe die Beklagte den Erklärungstatbestand nicht adäquat und zumindest Fahrlässig verursacht.

In der Revisionsbeantwortung der Klägerin macht diese im Wesentlichen geltend, dass es nicht darauf ankomme, ob die Übermittlung willentlich oder fahrlässig erfolgt sei, da der gesetzlich angestrebte Zweck des § 5c KSchG die Abstellung der Unsitte von Gewinnzusagen sei.

Dieser Ansicht folgt auch die Argumentation des OGH. Insbesondere soll durch diese Norm verhindert werden, dass Verbraucher in (geschäftlichen) Kontakt zum versendenden Unternehmen treten, da es in diesem Rahmen auch zu entgeltlichem geschäftlichem Kontakt kommen kann. Dies ist in derartig gelagerten Fällen meist auch von diesen beabsichtigt. Zweck des § 5c KSchG ist daher die aggressive Werbepraxis von Unternehmern abzustellen, Gewinnzusagen an Verbraucher zu senden, um diese zu Warenbestellungen zu motivieren.

Weiters wird in dieser Entscheidung festgehalten, dass es weder auf den Erklärungswillen des Erklärenden ankommt noch das subjektive Verständnis des Verbrauchers maßgeblich ist. Vielmehr kommt es ausschließlich auf den vom Absender objektiv gesetzten Anschein an. Dadurch, dass die anonymisierten Schreiben sich in einem persönlich adressierten Paket befanden, ist dieser Umstand zu bejahen. Der versendende Unternehmer dürfe nicht die Möglichkeit haben, die Rechtsfolgen des § 5c KSchG von sich abzuwenden, indem er die Sendung als Ganzes an einen bestimmten Verbraucher richtet, die Gewinnzusage, die demselben Paket beigelegt ist jedoch anonymisiert.

Versendet ein Unternehmer anonymisierte Gewinnzusagen und schafft dadurch die Möglichkeit, dass diese durch einen Fehler des mit der Versendung beauftragten Dienstleisters an einen von ihm nicht angestrebten, aber namentlich bezeichneten Empfänger versandt wird, so ist dies ein Anwendungsfall des § 5c KSchG und der Empfänger (Verbraucher!) hat Anspruch auf den in Aussicht gestellten Gewinn.