OGH erstmals zur Abgrenzung Energetiker / Ernährungsberatung

Im Anlassfall beanstandete der WiWe-Schutzverband insbesondere folgende Tätigkeitsanbote eines Energetikers:

  • Individuelle Ernährungstypbestimmung für Sportler und Berufstätige;
  • Austestung von Nahrungsmittelunverträglichkeiten
  • Analyse sinnvoller Nahrungsergänzungen.

Die Ernährungsberatung ist seit 2002 reglementiert und gehört zum Bereich Lebens- und Sozialberatung nach § 119 GewO. Ernährungsberatung ist im Gesetz nicht definiert, die Abgrenzung musste durch die Judikatur erfolgen. Der Beschluss des OGH ist schon deswegen von Relevanz, da es zum Berufsbild der Ernährungsberatung keine Rechtsprechung gibt, allerdings ca. 25.000 Mitglieder im Bereich der Berufsgruppe Energetik in Österreich das freie Gewerbe ausüben und in den Gesundheits- und Ernährungsberater-Sektor als gebundenes Gewerbe ständig eindringen. Die Frage der Abgrenzung der Ernährungsberater gegenüber den Energetikern ist daher von grundlegender Bedeutung, sodass der Oberste Gerichtshof sich damit ausführlich befasste. In diesem Beschluss wird die Ernährungsberatung gegenüber den Energetikern und ähnlichen freien Gewerben abgegrenzt.

Gemäß OGH darf ausschließlich der Ernährungsberater die Tätigkeiten wie Ernährungstypbestimmung, Austesten von Nahrungsmittelunverträglichkeiten, die Analyse sinnvoller Nahrungsergänzungen, die Auswahl und die Zusammenstellung und die Berechnung der Kost für Einzelpersonen oder Personengruppen, beispielsweise die auf Schwangere und Sportler angepasste Ernährungsberatung etc. durchführen. Ernährungsberater dürfen auch einen Diätplan erstellen, wobei nach der Entscheidung des OGH auch die Erstellung eines Diätplanes für einen kranken Kunden umfasst sein soll. Derartige Tätigkeiten sind im Rahmen eines freien Gewerbes nun definitiv durch den OGH als verboten bestätigt worden.

Freie Berufe dürfen nur Teiltätigkeiten im Zusammenhang mit der Ernährungsberatung ausüben, nämlich beispielsweise Auswahl von Nahrungsmittellieferanten, Einkauf und Auswahl von Nahrungsmitteln, Zubereitung von Speisen nach einem von Dritten erstellten Plan Die Variation von Speisen im Rahmen des non dritter Seite erstellten Ernährungs- und Diätplan, Führung eines Haushaltsbuches, Zählen von Kalorien, Führung einer Kalorien- oder Gewichtstabelle, Ausmessen von Körpermaßen, Buchführung darüber oder das Führen eines Ernährungsprotokolls. Der Oberste Gerichtshof hat weiter ausgesprochen, dass unabhängig davon, was ein Energetiker (freies Gewerbe) tut auch seine Bewerbung beim durchschnittlichen Verbraucher keinesfalls den Eindruck erwecken darf, die beworbene (angekündigte) Untersuchung und Behandlung verspreche eine Heilung oder Krankheitslinderung, was den Energetiker dann nämlich automatisch in die Nähe reglementierter Tätigkeiten von Gesundheitsberufen bringt. Dadurch entsteht beim Durchschnittsbetrachter der Eindruck der Energetiker sei zur Erbringung von besonders qualifizierten Beratungstätigkeiten wie Ernährungs- und Sportberatung qualifiziert, welche Qualifikation aber nicht vorliegen, da er ja die Voraussetzungen für das reglementierte Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung und Ernährungsberatung nicht erfüllt. Dies ist dann zumindest zur Irreführung iSd § 2 UWG geeignet.

Die Entscheidung erging als Einstweilige Verfügung, alle drei Instanzen gaben dem Antrag statt; das Hauptverfahren wurde dann entsprechend verglichen. Zahl: OGH 4 Ob 61/14w;

https://www.ris.bka.gv.at/Dokument.wxe?Abfrage=Justiz&Dokumentnummer=JJT_20140917_OGH0002_0040OB00061_14W0000_000

 

Unterbrechung von UWG Verfahren infolge Insolvenz einer Partei

Wird während des Verfahrens über das Vermögen einer Prozesspartei das Insolvenzverfahren eröffnet und betrifft der Rechtsstreit ein zur Masse gehörendes Vermögn ist wegen der ex lege eintretenden Unterbrechung (§7IO) nicht mehr zu entscheiden. ein lauterkeitsrechtlicher Unterlassungsanspruch gegen zwei Mitbewerber betrifft die Masse zumindest mittelbar, weil das Bestehen oder Nichtbestehen des Unterlassungsanspruches die Wettbewerbsposition und dami den Wert des Unternehmens berührt. Aus diesem Grund sind auch UWG Verfahren nach § 7 IO zu unterbrechen. Der Insolvenzverwalter kann das Verfahren allerdings wieder aufnehmen. (OGH 69/13w)

Zugaben E nach der Aufhebung des Verbotes:

Wegen des abschließenden Charakters der „schwarzen Liste“ unzulässiger Geschäftspraktiken kann die Ankündigung von Zugaben nur mehr dann untersagt werden, wenn sie einen Tatbestand des Anhangs zum UwG erfüllt oder im Einzelfall irreführend, aggressiv oder sonst unlauter ist. Befasst sich ein durchschnittlich informierter und verständiger Verbraucher, der eine dem Anlass angemessene – konkret im Fall eine langfristige Bindung an ein Versicherungsprodukt also hohe Aufmerksamkeit aufwendet – damit näher mit dem Angebot, wird auch eine hochwertige Zugabe nicht dazu führen, dass er sich allein deswegen, also unter Ausschluss rationaler Erwägungen, für dieses Produkt entscheidet. (OGH 4 Ob 100/13d)

Kornspitz, EuGH prüft Gattungsbezeichnung

Bekanntlich besteht die Backware Kornspitz aus einer Backmischung für Bäcker. Mitbewerber wissen das wohl, Verbraucher hingegen nicht oder nur kaum. Der überwiegende Teil der Verbraucher versteht unter „Kornspitz“ ein bestimmtes Gebäck, ohne dieses einer Backmischung der Firma Kornspitz, die dafür eine Marke registriert hat, zuzuordnen. Der EuGH prüft im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens daher, ob das Wort Kornspitz bereits zur Gattungsbezeichnung als bestimmte Gebäcksart wurde (OPM 11.7.2012, EuGH C-409/12).

Zugabenverbot aufgehoben

Das lange Zeit im österr Lauterkeitsrecht häufig angewendete Zugabenverbot ist entsprechend der UGP Richtlinie angepasst worden bzw gefallen. § 9a UWG ist mit der jüngsten und seit 2007 ersten Novelle des UWG außer Kraft gesetzt worden. Seit der Kundmachung 11.1.2013 ist diese Gesetzestelle kein Normenbestandteil mehr. Dies ist nicht zuletzt eine Konsequenz auf die Mediaprint Entscheidung des EuGH zu C-540/08.

Lebensmittel-InformationsVO (EU) 1169/2011:

Unser Verbandsanwalt Dr. Bernd Roßkothen hält im Rahmen eines Praxisworkshops rund um die Lebensmittelverordnung einen Vortrag über wettbewerbsrechtliche Konsequenzen eines Verstoßes der Lebensmittel Informationsverordnung. Dies ist wieder ein wesentlicher Beitrag zur besseren Aufklärung von einschlägig tätigen Unternehmen.

Lebensmittelrecht

Lebensmittelwerbung mit gesundheitsbezogenen Angaben ist grundsätzlich verboten! Oftmals wird dagegen trotz einschlägigen EU Vorgaben seit Jahren immer noch verstoßen und den Verbrauchern bei der Bewerbung suggeriert manche Lebensmittel hätten sogar heilende Wirkung oder würden gegen verschiedene Krankheiten vorbeugend wirken. Ein solcher Verstoß ist zugleich idR auch ein Wettbewerbsverstoß und kann eine Klage auf Unterlassung nach sich ziehen.

Jänner 2013

4 Ob 56/12g Äußerungsrecht im Provisorialverfahren:

Im Provisorialverfahren (Antrag auf Erlass einer Einstweiligen Verfügung) gelten nach der neueren Rechtsprechung des EGMR auch die Garantien des Art 6 EMRK. Beabsichtigt ein Gericht daher im Sicherungsverfahren seine Entscheidung auf Beweismittel zu steützen, zu denen die gegnerische Partei in erster Instanz nicht Stellung nehmen konnte, muss es dieser vor seiner Entscheidung Gelegenheit zur Äußerung geben.

17 Ob 27/11m zur Veröffentlichungsermächtigung:

Wurde ein Gesetzesverstoß in einem bestimmten Medium begangen, wird nach dem Äquivalenzgrundsatz in der Regel auf Veröffentlichung im selben Medium erkannt. Im konkreten Fall wurde die Rechtsverletzung auf einer Homepage begangen. Die Veröffentlichung auf dieser der beklagten Partei zuzurechnenden Homepage wurde daher bewilligt.

Plakatierungswildwuchs wird bekämpft

Da die Plakatierung in Österreich insbesondere in Ballungsgebieten ohne Bewilligungen nach dem Ortsbildschutzgesetz überhand genommen hat, werden gesetzwidrig agierende Unternehmer, die sich über die gesetzlichen Verpflichtungen einfach hinweg setzen und damit die gesetzestreuen Mitbewerber, die Kosten und Mühen auf sich nehmen, um regelkonform zu plakatieren und zu werben vom Schutzverband derzeit abgemahnt. Ein Gesetzesverstoß ist gleichzeitig nämlich auch ein Verstoß gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Im übrigen wird das Stadtbild vor allem in Ballungszentren durch diese Wildplakatierungen geradezu verunstaltet.

Die neue Offenlegungsregelung

Im Juli 2012 trat die neue Offenlegungsregelung in Kraft, die im Zuge der Mediengesetznovelle erlassen wurde. Die neue Regelung ist nicht nur für Medienunternehmer, sondern auch für Inhaber von Websites und Versender von Newslettern einschlägig. Die Neuerungen sind auch für den Print – Bereich relevant, z. B. für gedruckte Newsletter oder Magazine. In Druckwerken hat die Offenlegung der notwendigen Informationen insbesondere – Name/Firma des Medieninhabers, Unternehmensgegenstand, Sitz des Medieninhabers, Erklärung über die grundlegende Richtung des Mediums („Blattlinie“), Firma/Sitz/Unternehmensgegenstand jedes Medienunternehmens, an dem eine der anzugebenden Person beteiligt ist –  im Impressum jedes einzelnen Druckwerks zu erfolgen. Die Verwaltungsstrafe wurde angehoben und beträgt nunmehr 20.000 € (davor waren es nur 2.180 €).