OGH konkretisiert „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ einer Gebietskörperschaft

Beklagte dieses Rechtsstreits war ein öffentliches Unternehmen in Form einer GmbH, die im Alleineigentum des Landes Salzburg steht. Von diesem sind der GmbH Aufgaben einer Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft übertragen. Im Rahmen dieser Aufgaben wurde durch die Beklagte eine „Bahnhofslinie“, die zwischen dem Ortskern und dem Bahnhof eines Salzburger Ortes verkehrte, betrieben. Bis zum 01.09.2012 war diese Linie privat und ohne Trarifbegünstigungen durch den Verbund geführt. Wegen mangelnder Wirtschaftlichkeit stellte die klagende Partei, ein privates Taxiunternehmen, die Linie im April 2013 ein.

 

In nachfolgenden Vergabeverfahren erhielt ein anderes Unternehmen den Zuschlag für den Betrieb der „Bahnhofslinie“ wobei die klagende Partei zunächst noch am Vergabeverfahren teilnahm, dies in den Folgejahren jedoch unterließ. Mit Bescheid vom 26.02.2015 wurde für die „Bahnhofslinie“ die Anwendung eines besonderen Beförderungspreises von null Euro für Urlaubsgäste sowie Einheimische genehmigt. Begründet wurde dies damit, dass es sich um eine gemeinwirtschaftliche Linie handle und, dass der besondere Preis im Interesse des Verkehrs und des Gemeinwohls stünde. Von wem die Differenz zwischen dem „Nulltarif“ und dem Regelpreis getragen wird, wird hierbei nicht geprüft. (Diese von der Gemeinde sowie dem Kultur- und Tourismusverband getragen.)

 

Vor Aufnahme des Gratisbetriebs wurde der Weg zwischen Ortskern und Bahnhof oft mit Taxis – auch jenen der klagenden Partei – zurückgelegt. Aufgrund der günstigeren Variante wurde diese nach Inbetriebnahme von Gästen und Einheimischen verstärkt beansprucht – klarerweise zulasten der Taxiunternehmen. Dagegen richtete sich das auf § 1 UWG gestützte Unterlassungs- und Schadenersatzbegehren, mit welchem die klagende Partei begehrte

 

der beklagten aufzutragen, es ab sofort zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, den Fahrgästen eine kostenlose bzw eine unter dem derzeit gültigen Tarif der Beklagten (aktuell 1,80 EUR bis 2,30 EUR pro Einzelfahrt) liegende Beförderung mit der Linie 558 „B***** Süd – Bahnhof – W***** – S*****“ anzubieten oder zu ermöglichen.“

 

An Schadenersatz wurden EUR 90.000 begehrt. Argumentiert wurde weiters, dass die beklagte Partei durch die Weisung die Linie gratis zu betreiben, sittenwidrig zu Gunsten der Konzessionärin in den Wettbewerb eingegriffen habe, da die Linie 558 entgegen der Leistungsvereinbarung kostenlos geführt werde und dies das Verbraucherverhalten beeinflusse. Dadurch würde die beklagte Partei ihre öffentlich-rechtliche Stellung missbrauchen, dem Gleichbehandlungsgebot zuwiderhandeln, ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen sowie gegen die Bestimmungen des Kartellgesetzes, die Bestimmungen der §§ 27 und 31 KflG, die §§ 17, 18 ÖPNRV-G sowie gegen jene des BVergG verstoßen.

 

Die beklagte Partei wendete die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein, da sie der Meinung war, dass die Vergabebehörde zunächst einen Feststellungsbescheid zu erlassen habe – immerhin stützten sich die Klagevorwürfe auf ein geführtes Vergabeverfahren und handle die beklagte Partei daher in Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen. Das Verhalten sei daher dem Regime des Wettbewerbsrechts entzogen. Auch die übrigen Vorwürfe würden einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten.

 

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren mit Teilurteil sowie dem Leistungsbegehren mit Zwischenurteil dem Grunde nach statt. Einerseits wurden der beklagten Partei Vorwürfe, die vom Vergabeverfahren unabhängig sind, gemacht sowie habe die beklagte Partei durch die Weisung an die Konzessionärin die Gratisbeförderungen veranlasst, ohne einer Genehmigung nach § 31 KflG habhaft zu sein.

 

In der Zweiten Instanz wurde die Klage gänzlich abgewiesen – dies mit der Begründung, dass seit dem Bewilligungsbescheid durch den Landeshauptmann die Anwendung eines besonderen Beförderungspreises kein Gesetzesverstoß vorläge sowie, dass davor allenfalls gegen die Konzessionärin und nicht gegen die beklagte Partei vorgegangen werden könne. Auch die Anweisung der beklagten Partei an die Konzessionärin mache das Verhalten nicht unlauter sowie müsse das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen einem Verbund und einem Gelegenheitsverkehrsunternehmen unter den gegebenen Umständen nicht geprüft werden.

 

In der außerordentlichen Revision der klagenden Partei wurden die Vorwürfe der Verstöße gegen § 31 Abs 6 KflG wegen der Reduktion des Beförderungspreises auf null Euro, der Bestimmungstäterschaft und der damit einhergehenden, missbräuchlichen Verwendung von Machtmitteln sowie gegen den Verstoß gegen § 30 ÖPNRV-G, nach dem die Gewährung von Sondertarifen durch jene Institution aufzubringen sei, welche dies wünsche, aufrechterhalten. Die Zuzahlungen Dritter Seite erreichten nicht die Höhe der Gesamtkosten.

 

Der OGH erachtete die Revision zur Klarstellung der Rechtslage zwar als zulässig, jedoch nicht berechtigt:

 

Sofern die öffentliche Hand eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, sei sie dahingehend unternehmerisch tätig – unter dieser Voraussetzung unterliege dieses Handeln dem lauterkeitsrechtlichen Regime. Unter Bezugnahme auf die Grundsatzentscheidung C-41/90, Höfner, des EuGH ist die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit das entscheidende Kriterium. Weiters lässt sich das Tätigsein der öffentlichen Hand in drei Gruppen einteilen:

 

  • hoheitliches Handeln, das dem lauterkeits- und kartellrechtlichen Regime entzogen ist,
  • privatrechtliches Handeln mit unternehmerischen Charakter sowie
  • privatrechtliches Handeln ohne unternehmerischen Charakter.

 

Nach Ansicht des OGH liege kein unternehmerischer Charakter vor, wenn sich das zu prüfende Verhalten an öffentlich-rechtlichen Schutz- und Ordnungsfunktionen orientiert und keine marktbezogene Preisbildung stattfindet, sondern über einen gewissen Zeitraum eine „Gebühr“ eingehoben wird oder wenn die öffentliche Hand typische und ihr zufallende Aufgaben der Daseinsvorsorge oder der Schaffung von Infrastruktur erfüllt.

 

Der OGH führt in der vorliegenden Entscheidung explizit aus, dass der Vorwurf der klagenden Partei gegen eine im Alleineigentum eines Bundeslandes stehende Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft im behaupteten Abweichen vom Verbundregelbeförderungspreis, wodurch die unternehmerisch tätige klagende Partei auf dem Markt benachteiligt werde schon im Ansatz verfehlt sei. Begründet wird diese Ansicht damit, dass die Preisbildung hier nicht unter Zugrundelegung von markt- oder betriebswirtschaftlichen Überlegungen zustande komme – die Linie war und ist schließlich nicht kostendeckend zu betreiben – sondern lägen diesen vielmehr Gründe, die in der Umwelt,- Infrastrukturpolitik und des Tourismus gelegen seien. Dementsprechend läge die Tarifgestaltung nicht marktbezogen als Ergebnis der Wechselwirkung von Angebot und Nachfrage sondern im öffentlichen Interesse der betroffenen Gebietskörperschaften sowie unter Verwendung öffentlicher Finanzmittel.

 

Aus diesen Gründen läge zwar ein privatrechtliches Handeln, jedoch ohne unternehmerischen Charakter vor, das idF den Regimen des Lauterkeits- und Kartellrechts entzogen sei. Das Klagebegehren sei daher zweitinstanzlich zu Recht abgewiesen worden.

Verstoß gegen das Tabakgesetz ist wettbewerbsrechtlich relevant

Klagende Partei im Verfahren 4 Ob 271/16f ist ein Wettbewerbsschutzverband, der insbesondere Verstöße gegen den Nichtraucherschutzbestimmungen in der Gastronomie verfolgt.

Die beklagte Partei verfügt über ein Lokal, das aus mehreren Räumen besteht. Im größten, unmittelbar am Eingang gelegenen Raum, der aus mehreren Bereichen besteht (darunter eine Bar, eine Pizzeria, ein Irish Pub und ein Billard-Café) darf Tabak konsumiert werden. Zwei weitere Räume, wovon einer als (bekanntes) Restaurant genutzt wird, sind als Nichtraucherräume deklariert. Gegessen wird jedoch auch im Raucherraum wobei Gäste ebenso dort Essensbestellungen aufgeben können. Baulich ist die Abgrenzung zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich derart gestaltet, dass die Trenntür länger als für das Hindurchgehen notwendig offen stehen bleibt und deshalb Rauch in den Nichtraucherbereich eindringen kann.

Die klagende Partei erhob Unterlassungsklage samt einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, woraufhin die Unterinstanzen der beklagten Partei mittels einstweiliger Verfügung untersagten, das Rauchen entgegen dem nunmehrigen § 13a TNRSG zu gestatten und/oder zu unterlassen, insbesondere das Lokal derart in einen Raucher- und Nichtraucherbereich zu unterteilen, dass der Raucherbereich den Hauptraum umfasst und/oder sich im Raucherbereich mehr als die Hälfte aller Verabreichungsplätze befindet. Die Unterinstanzen qualifizierten in ihren Entscheidungen (LG Krems, 6 Cg 6/16s; OLG Wien, 5 R 74/16p) den Raucherraum als „Hauptraum“ im Sinne des nunmehrigen § 13a TNRSG sowie nahmen sie an, dass sich vor Inbetriebnahme des zweiten Nichtraucherraumes im Widerspruch zu § 13a TNRSG auch mehr als die Hälfte der Verabreichungsplätze befunden hätten und dadurch die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen sei.

Dieser Teil der Entscheidung wurde von der beklagten Partei nicht mehr bekämpft, sodass dieser in Rechtskraft erwachsen konnte. Das Revisionsrekursverfahren richtet sich gegen die Auferlegung sowie die Höhe der Sicherheitsleistung.

Hinweis auf IGEPHA Fortbildungsveranstaltung

Die bekannte Interessensgemeinschaft österreichischer Heilmittelhersteller und Depositeure veranstaltet am 22.Mai 2017 in Wien eine sehr empfehlenswerte Fortbildungsveranstaltung zum Thema „Stresstest für Ihr Produkt – Kluge Planung schützt vor Klagen!“

Vortragende sind u.a. ein Vertreter der AGES, ein Sachverständiger und ein ständiger Vertreter des Wiwe-Schutzverbandes, der zum Thema Wettbewerbsrecht einen Beitrag leistet.

weitere Infos und Anmeldemöglichkeit unter:
http://igepha.at/events/igepha-fortbildungsveranstaltung-stresstest-fuer-ihr-produkt-kluge-planung-schuetzt-vor-klagen/

Lebensmittelrecht; Irreführung; Health-Claims – Mineralwasser

Nach einer Entscheidung des BGH sind auch gesundheitsbezogene Aussagen für Mineralwasser nach der Health-Claims-Verordnung (HCVO) zu beurteilen (Beschluss v. 30.01.2017, Az. I ZR 257/15). Die Beklagte hatte i. R. e. Nichtzulassungsbeschwerde geltend ge-macht, dass das Berufungsgericht zu Unrecht auf die HCVO abgestellt habe. Richtigerweise müsse auf die Mineralwasser-Richtlinie (2009/54/EG) abgestellt werden. Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass die Beklagte mit gesundheitsbezogenen Aussagen geworben habe und diese nach der HCVO zu beurteilen seien. Die Beklag-te habe in einer Information zu ihrem Mineralwasser die Vorteile von Calcium und Magnesium für die Ge-sundheit aufgeführt. Dies sei u. a. durch die Angabe: „Ob für gesunde Knochen, Zähne oder Muskeln – Calcium ist ein echter Allrounder im Körper“ und „Magnesium unterstützt unter anderem den Energiestoff-wechsel und die Muskelfunktionen – wertvoll vor al-lem für sportlich aktive Menschen“ erfolgt. Hierbei handle es sich nicht nur um eine generelle Informati-on, sondern diese werde werblich für das Produkt verwendet. Da es sich um eine gesundheitsbezogene Aussage handle, seien die Vorgaben der HCVO einzuhalten. Diese sähen vor, dass ein Mindestgehalt der genannten Mineralien vorhanden sein müsse, um mit einer gesundheitlichen Wirkung zu werben. Diese Grenzwerte würden weit unterschritten. Die Beklagte könne sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass die Werte zur Bezeichnung als „calciumhaltig“ bzw. „magnesiumhaltig“ i. S. d. Mineralwasserverordnung berechtigten. Denn auch wenn das Kriterium einer „signifikanten Menge“ des beworbenen Stoffes, die im Produkt enthalten sein müsse, unter die Einschrän-kung „in der Regel“ gestellt werde, so bedeute dies nur, dass Ausnahmen theoretisch möglich seien, nicht aber, dass man sich auf die Mineralwasserverordnung als alternative Grenzwertgrundlage berufen könne.

Erfolge gegen wettbewerbswidrige Ernährungsberatung

Gemäß § 119 Abs 1 GewO sind Personen, die das Gewerbe der Lebens- und Sozialberatung ausüben, zur Ausübung von Ernährungsberatung berechtigt, wenn sie die erforderliche Absolvierung der Studienrichtung Ernährungswissenschaften an einer inländischen Universität oder die erfolgreiche Ausbildung zum Diätassistenten/zur Diätassistentin nachweisen. Die Auswahl, Zusammenfassung und Berechnung der Kost für Einzelpersonen und Personengruppen und das an bestimmte Bedürfnisse (etwa Schwangere, Sportler) angepasste persönliche Ernährungstraining zählt zum gebundenen Gewerbe der Ernährungsberatung. Solche Tätigkeiten können seit der Gewerberechtsnovelle 2002 nicht mehr im Rahmen eines freien Gewerbes ausgeübt werden.

Dagegen wird leider immer wieder verstoßen, da Personen, die diese Qualifikation / Berechtigung nicht erfüllen sich darüber hinwegsetzen und (unerlaubterweise) derartige Beratungen dennoch anbieten oder versuchen durchzuführen. Hier schritt der WiWe – Schutzverband über Ersuchen betroffener Mitglieder jüngst ein. In einigen Fällen konnten außergerichtlich erfolgreich Unterlassungen oder Vergleiche gegen Eingriffe in das gebundene Gewerbe der Ernährungsberatung erzielt werden. In wenigen Fällen mussten Gerichtsentscheidungen erwirkt werden. Allen voran die Grundsatzentscheidung des OGH 9 Ob 61/14w dazu und dem folgend jüngst die Entscheidung des Landes- als Handelsgericht Wiener Neustadt zu 24 Cg 132/16a zur unzulässigen Ernährungsberatung im Rahmen der Psychotherapie. Wie sich in diesem Verfahren beispielsweise ergeben hat gelten „Empfehlungen“ und andere Umschreibungen als ebensolche Beratungs-Eingriffe. Der Urteilstenor lautet in einem Fall daher folgendermassen:

Die beklagte Partei ist schuldig, es ab sofort zu unterlassen, in Österreich Dienstleistungen anzubieten, die dem Gewerbe der Ernährungsberatung vorbehalten sind, ohne hierfür über die notwendigen Berechtigungen zu verfügen, wie hier beispielsweise das Anbieten von „Abnehmen durch individuell angepasste Ernährungsempfehlungen“ oder ähnliches.

Dieses Urteil wird aufgrund gerichtlicher Ermächtigung in der Kronen Zeitung auf Kosten der beklagten Partei veröffentlicht.

Verbindlichkeit von Gewinnzusagen

Gegenstand dieses Judikats (1 Ob 159/16p) des ersten Senats des obersten Gerichtshofs wurde einem Verbraucher im Zuge eines Fernabsatzgeschäfts drei nicht an ihn persönlich adressierten zusätzlich beigelegte Kuverts eines anderen Unternehmens zugestellt, die allesamt zum Inhalt hatten, er habe einen bestimmten Preis gewonnen. Die Beklagte argumentierte, dass diese drei Kuverts irrtümlich in das persönlich adressierte Paket gelangt waren und darüber hinaus nur für den deutschen Markt vorgesehen waren. Dies sei unter anderem aufgrund der Frankierung der Rücksendekuverts ersichtlich. Für den österreichischen Markt seien gänzlich andere Beilagen vorgesehen.

Das Erstgericht verneinte den Anspruch der Klägerin mit der Argumentation, dass der Beklagten das Erklärungsbewusstsein gefehlt habe. Das Berufungsgericht schloss sich dieser Ansicht nicht an und gab der Klage statt. Die massenhafte Versendung von Gewinnzusagen seien der Beklagten sehr wohl zuzurechnen, da gerade bei massenhafter Versendung Fehler vorhersehbar seien. Darüber hinaus erklärte es die ordentliche Revision für zulässig, da zur Rechtsfrage der „irrtümlichen Versendung einer Gewinnzusage an einen anderen Empfänger“ keine höchstrichterliche Rechtsprechung bestehe.

Die Beklagte beruft sich in der Revision darauf, dass aufgrund der anonymen Formulierung („Das sind Sie, liebe Kundin, lieber Kunde“) der klagsgegenständlichen Schreiben, keine an einen bestimmten Verbraucher übermittelte Gewinnzusage im Sinne des § 5c KSchG vorliege. Die Klägerin sei darüber hinaus nicht Kundin der Beklagten gewesen. Ein durchschnittlich informierter und verständlicher Verbraucher würde aufgrund eines Schreibens von einem ihm nicht bekannten Unternehmen, in dem er als Kunde bezeichnet wird, nicht davon ausgehen, einen Preis gewonnen zu haben. Darüber hinaus habe die Beklagte den Erklärungstatbestand nicht adäquat und zumindest Fahrlässig verursacht.

In der Revisionsbeantwortung der Klägerin macht diese im Wesentlichen geltend, dass es nicht darauf ankomme, ob die Übermittlung willentlich oder fahrlässig erfolgt sei, da der gesetzlich angestrebte Zweck des § 5c KSchG die Abstellung der Unsitte von Gewinnzusagen sei.

Dieser Ansicht folgt auch die Argumentation des OGH. Insbesondere soll durch diese Norm verhindert werden, dass Verbraucher in (geschäftlichen) Kontakt zum versendenden Unternehmen treten, da es in diesem Rahmen auch zu entgeltlichem geschäftlichem Kontakt kommen kann. Dies ist in derartig gelagerten Fällen meist auch von diesen beabsichtigt. Zweck des § 5c KSchG ist daher die aggressive Werbepraxis von Unternehmern abzustellen, Gewinnzusagen an Verbraucher zu senden, um diese zu Warenbestellungen zu motivieren.

Weiters wird in dieser Entscheidung festgehalten, dass es weder auf den Erklärungswillen des Erklärenden ankommt noch das subjektive Verständnis des Verbrauchers maßgeblich ist. Vielmehr kommt es ausschließlich auf den vom Absender objektiv gesetzten Anschein an. Dadurch, dass die anonymisierten Schreiben sich in einem persönlich adressierten Paket befanden, ist dieser Umstand zu bejahen. Der versendende Unternehmer dürfe nicht die Möglichkeit haben, die Rechtsfolgen des § 5c KSchG von sich abzuwenden, indem er die Sendung als Ganzes an einen bestimmten Verbraucher richtet, die Gewinnzusage, die demselben Paket beigelegt ist jedoch anonymisiert.

Versendet ein Unternehmer anonymisierte Gewinnzusagen und schafft dadurch die Möglichkeit, dass diese durch einen Fehler des mit der Versendung beauftragten Dienstleisters an einen von ihm nicht angestrebten, aber namentlich bezeichneten Empfänger versandt wird, so ist dies ein Anwendungsfall des § 5c KSchG und der Empfänger (Verbraucher!) hat Anspruch auf den in Aussicht gestellten Gewinn.

minus Mehrwertsteuer

Nach einer Entscheidung des OGH Österreich stellt es eine Irreführung dar, wenn mit einer „ersparten“ Mehrwertsteuer geworben wird, obwohl die Ersparnis tatsächlich geringer ist, als der Mehrwertsteuersatz (Beschluss v. 24.05.2016, Az. 4 Ob 95/16y). Geklagt hatte der Schutzverband.at gegen ein Möbelhaus. Dieses hatte damit geworben, dass man „schwarz Kaufen“ könne, also „20% Mehrwertsteuer“ in Form eines gleichwertigen Rabatts spare. In einem Hinweis, der nicht hinreichend am Blickfang teilgenommen habe, sei dann die Einschränkung erfolgt, dass sich die 20% auf den Nettoverkaufspreis beziehen. Daraus ergebe sich eine tatsächliche Ersparnis von 16,67%.
Das Gericht entschied, dass die angesprochenen Verkehrskreise die sich aus einem „Mehrwertsteuerrabatt“ ergebenden Problematiken regelmäßig nicht überschauten. Hinzu komme, dass vorliegend der Rabatt nicht direkt vom Kaufpreis abgezogen worden sei, sondern in Form eines Gutscheins für einen weiteren Einkauf gewährt wurde. Auch insoweit liege eine Irreführung vor. Da die Werbeaussage bezüglich der „Steuervergünstigung“ mehrdeutig sei, hätte es eines am Blickfang teilnehmenden Hinweises bedurft, um eine Irreführung auszuschließen. Diesen Voraussetzungen habe der Hinweis der Beklagten nicht entsprochen.

ärztliches Standesrecht

Nach einer Entscheidung des OGH Österreich unterfallen auch Ausbildungen zur Behandlung von Tieren durch TCM und Schüssler-Salze dem Tierärztevorbehalt (Urteil v. 30.03.2016, Az. 4Ob 252/15k). Geklagt hatte die Tierärztekammer gegen den Anbieter einer Diplom-Ausbildung für traditionelle Chinesische Medizin (TCM), Akupressur (bei Menschen und Tieren), wobei auch die Anwendung der Schüssler-Salze als Ausbildung angeboten wurde. Die Klage richtete sich auf die Unterlassung der Ankündigung und/oder Durchführung von Ausbildungen und Seminaren über TCM und Schüssler-Salze zur Behandlung von Tieren.
Der OGH Österreich entschied, dass der Ärztevorbehalt nach § 2 Ärztegesetz auch auf das Tierärztegesetz anwendbar sei. Ausgenommen seien daher nur pseudowissenschaftliche Methoden wie z. B. das „Auspendeln“ oder „Körperenergiemessungen mittels Einhandrute“ durch eine „Natur- und Geistheilerin“, nicht aber z. B. Homöopathie. Da die Beklagte keine Ausbildungsstätte nach dem Ausbildungsvorbehaltsgesetz betreibe, sei die Klage daher begründet

OGH: Verstoß gegen das Skischulgesetz ist lauterkeitsrechtlich relevant

In der Entscheidung 4 Ob 93/15b des OGH strengte der Tiroler Schilehrerverband als Kläger gegen einen Lebens- und Sozialberater (Gewerbe eingeschränkt auf sportwissenschaftliche Beratung) eine Unterlassungsklage an. Der Beklagte beschränke sich bei seiner Tätigkeit nicht lediglich auf Training, sondern unterweise sowohl Einheimische als auch Touristen in den Fertigkeiten des Schilanglaufs gegen Entgelt. Dies darüber hinaus „in einer für Langlaufschulen ganz typischen Weise“.

Diesbezüglich wurde der Beklagte darüber hinaus schon im Jahr 2012 rechtskräftig wegen einer Verwaltungsübertretung nach § 57 Abs 1 lit a TirSSG iVm § 5 Abs 1 TirSSG bestraft. (Anm.: § 5 Abs 1 TirSSG regelt, dass der Betrieb einer (Sparten-) Skischule einer Bewilligung der Bezirksverwaltungsbehörde bedarf. In § 57 Abs 1 lit a ist geregelt, dass jemand, der eine Skischule ohne Bewilligung betreibt, mit einer Geldstrafe bis zu EUR 3.000 zu bestrafen ist.) Darüber hinaus wurde dem Beklagten seitens der Wirtschaftskammer die Auskunft erteilt, dass er sehr wohl Training, jedoch nicht Unterricht durchführen dürfe. Entgegen seiner Gewerbeberechtigung biete der Beklagte keine sportwissenschaftliche Beratung, eine wissenschaftliche Erfassung eines Leistungsniveaus oder die Durchführung methodischer Übungen zum Erreichen eines Trainingsziels an, sondern entfalte typische Tätigkeiten, die in den Anwendungsbereich der Tiroler Schischulgesetzes zu subsumieren sind. Ein sportwissenschaftlicher Ansatz sei in seiner Tätigkeit nicht zu erblicken.

Auch die Argumentation des Beklagten, der Schischulvorbehalt verstoße gegen den Gleichheitssatz, beeinträchtige ihn darüber hinaus in seiner Erwerbsausübungsfreiheit und sei ebenso unionsrechtlich als Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit relevant, ließ der OGH nicht gelten. Der Verfassungsgerichtshof habe in derartigen Angelegenheiten bereits ausgesprochen, dass derartige Regelungen im öffentlichen Interesse liegen und der Hintanhaltung von Gefahren und Unfällen dienen würden. Allfällige Eingriffe seien daher aus diesen Gründen gerechtfertigt.

Darüber hinaus ist nach ständiger Rechtsprechung ein Verstoß gegen eine nicht dem Lauterkeitsrecht im engeren Sinn zuzuordnende Norm als unlautere Geschäftspraktik oder als sonstige unlautere Handlung im Sinne des § 1 Abs 1 Z 1 UWG zu werten, wenn die Norm nicht auch mit guten Gründen in einer anderen Weise ausgelegt werden kann, dass sie dem beanstandeten Verhalten nicht entgegensteht.

OGH überrascht: Zusatz „Ausgenommen Werbepreise“ doch nicht irreführend

Der Verein für Konsumenteninformation beanstandete in gegenständlichem Verfahren unter anderem die Aussage eines namhaften Möbelhauses, gewisse Preisvergünstigungen nicht für sogenannte „Werbepreise“ gewähren zu wollen. Er erachtete die Aussage deshalb irreführend, da der beanstandete Ausdruck zu undifferenziert sei, da der Kunde im Zeitpunkt des Lesens der Werbung nicht wisse, welche konkreten Waren von der in Aussicht gestellten Vergünstigung erfasst sind, und welche nicht. Vergünstigungen würden sich auf im Zeitpunkt des Lesens der Werbung nicht bestimmbare Warengruppen beziehen würden.

Der OGH erteilte dieser Rechtsansicht in seiner Entscheidung eine eindeutige Absage und stellte klar, dass die Formulierung „ausgenommen Werbepreise“ (zusammen mit der Aufklärung, dass bei Inanspruchnahme eines Gutscheins „keine weiteren Konditionen“ gewährt würden) als hinreichend deutlich anzusehen ist. Der verständige Verbraucher verstehe die Angabe „ausgenommen Werbepreise“ dahingehend, dass damit eindeutig alle reduzierten Angebotspreise erfasst sind.

Dass die Gutscheinaktion für eben diese Waren nicht gilt, die im Prospekt, in welchem ein Gutschein enthalten ist, beworben werden, sei für den Verbraucher nicht verwunderlich, da er die Wahl hat, entweder wegen sonstigen Aktionen verbilligte Ware zu kaufen oder sich für nicht verbilligte Ware in Kombination mit dem betreffenden Rabattgutschein zu entscheiden.

Nach Ansicht des OGH spielt es auch keine Rolle, dass keine Angabe darüber gemacht wird, wie groß das Angebot an Waren ist, welches unter Verwendung des Gutscheins gekauft werden kann. In dieser Entscheidung stellt das Höchstgericht ebenso klar, dass es unschädlich ist, eine bestimmte Preisreduktion (gegenüber Stattpreisen) von der Ausnahme wiederum auszunehmen. Dass der Gutschein für bestimmte Preisreduktionen eben doch verwendet werden kann, geht aus dem Werbeprospekt und den dort angeführten Bedingungen nicht hervor. Dass der Gutschein sogar weiter einsetzbar ist, als von Verbrauchern angenommen werden kann, erachtet der OGH als unproblematisch. Es wird durch die seitens des VKI beanstandete Werbeaussage kein Anlockeffekt ausgelöst. Vielmehr ist eher vom Gegenteil auszugehen.

Dadurch, dass die Klarstellung der Ausnahme von der Gutscheinaktion seitens des OGH als hinreichend deutlich angesehen wurde, erübrigte sich auch das Eingehen auf die Rechtsfrage, in welchem Umfang die Neufassung des § 2 Abs 5 UWG einer höchstgerichtlichen Klarstellung bedarf. Der Verbraucher ist auf keinerlei zusätzliche Angaben und Informationen (aus dem Internet, aufgrund von Angaben eines Mitarbeiters in der Filiale) selbst angewiesen. Diese wären ohnehin nicht ausreichend, da das durch die Werbeaktion ausgelöste Verhalten des Verbrauchers dadurch nicht zu verhindern gewesen wäre.