November 2011

4 Ob 82/11d, 9.8.2011

Die Beurteilung, ob ein auf einem Lichtbild Abgebildeter für Personen, die ihn schon öfter gesehen haben, erkennbar ist oder nicht, ist eine reversible Rechtsfrage. Ein Bildnis iSd § 78 UrhG liegt nicht nur vor, wenn die Gesichtszüge des Abgebildeten erkennbar sind. Es genügt, dass die abgebildete Person aufgrund bestimmter begleitender Umstände und Erscheinungsmerkmale (etwa Statur, Frisur) oder durch den Rahmen, in den das Bild gestellt wird, hinreichend erkennbar ist (Nachweise zur Rsp bei A. Kodek in Kucsko, Urheberrecht 1060). Die Identität der abgebildeten Person kann sich demnach auch aus anderen charakteristischen Merkmalen als den Gesichtszügen oder aus dem Begleittext ergeben (vgl zuletzt 4 Ob 52/11t mwN).

4 Ob 101/11y, 9.8.2011

Eine urheberrechtlich relevante Vervielfältigung eines Werks liegt schon dann vor, wenn eine sinnliche Werkwiedergabe – wie hier – dadurch möglich ist, dass ein auf eine Website eingestelltes Lichtbild, auf dem das mitabgebildete Werk infolge seiner geringen Größe zunächst nicht zu erkennen ist, mittels „Mausklick“ vergrößert dargestellt werden kann (so auch Walter, Entscheidungsbesprechung MW 2010, 206). Der Urheber kann zwar auf sein Urheberrecht in seiner Gesamtheit nicht verzichten, er kann aber durch Erklärung seine Zustimmung zu bestimmten Nutzungshandlungen erteilen (Walter, Österreichisches Urheberecht I, 770). Letzteres entspricht auch der ständigen Rechtsprechung des Senats zum Verzicht auf die Geltendmachung des Schutzrechts nach § 78 UrhG (RIS – Justiz RS0078179), wobei der Schutz nur soweit entfällt, wie die Zustimmung reicht. Es ist deshalb in jedem Einzelfall zu prüfen, für welchen Zweck und in welchem Zusammenhang die Zustimmung erteilt wurde (vgl 4 Ob 211/03p = SZ 2003/169 mwN; RIS – Justiz RS0078128). Anders als bei der rechtsgeschäftlichen Einräumung eines entsprechenden Nutzungsrechts genügt es für eine (schlichte) Einwilligung des Berechtigten in eine Nutzungshandlung, dass seinem (auch nur schlüssigen) Verhalten die objektive Erklärung entnommen werden kann, er sei mit der Nutzung seines Werks einverstanden (vgl BGH 29.4.2010, I ZR 69/08 – Vorschaubilder Rn 33; zur schlüssigen Annahme eines Nutzungsangebots des Rechtsinhabers durch dessen Ausübung vgl Walter aaO 770 f). Die Einwilligung bewirkt, dass die Rechtswidrigkeit eines Eingriffs in ein ausschließliches Verwertungsrecht wegen Vorliegens einer schlichten Einwilligung des Berechtigten ausgeschlossen ist.

4 Ob 100/11a, 9.8.2011

Im gegenständlichen Fall hat die klagende Partei behauptet von der beklagten Republik Österreich bei der Vergabe von Verträgen über „gemeinwirtschaftliche Leistungen“ benachteiligt worden zu sein. Daraus leitet sie einen lauterkeitsrechtlichen Unterlassungsanspruch ab. Zu dessen Sicherung beantragt sie die einstweilige Verfügung.Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag der Klägerin wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs zurück. Nach § 341 Abs 2 BVergG 2006 könnten Ansprüche wegen unlauteren Wettbewerbs, die sich aus der Verletzung des BVergG 2006 oder des unmittelbar anzuwendenden Gemeinschaftsrechts ergäben, erst geltend gemacht werden, wenn die zuständige Vergabekontrollbehörde eine der in § 341 Abs 2 Z 1 bis 6 BVergG 2006 angeführten Feststellungen getroffen habe. Dies sei nicht erfolgt. Der ordentliche Revisionsrekurs sei zuzulassen, weil Rechtsprechung zur Frage fehle, wie weit die Vergabe gemeinwirtschaftlicher Leistungen im Sinne der Verordnung Nr 1370/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2007 über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße („Public Service Obligations Regulation„ – PSO – VO) unter das Rechtsschutzregime des BVergG 2006 falle. Unlauteres Verhalten in einem Vergabeverfahren kann grundsätzlich auch Unterlassungsansprüche nach dem UWG begründen. Eine darauf gestützte Klage ist aber nach § 341 Abs 2 BVergG 2006 nur zulässig, wenn die zuständige Vergabekontrollbehörde zuvor eine der in dieser Bestimmung näher genannten Feststellungen getroffen hat. Die Klägerin weist zwar an sich zutreffend darauf hin, dass sie ihr Begehren nicht (jedenfalls nicht ausschließlich) auf einen Verstoß gegen Vergabevorschriften gestützt hat, sondern auch auf einen Missbrauch der wirtschaftlichen Machtstellung der öffentlichen Hand und eine Behinderung im Wettbewerb durch Diskriminierung und mangelnde Transparenz bei der Auftragsvergabe. Das kann aber die Zulässigkeit des Rechtswegs nicht begründen. Denn das Vergaberecht dient gerade dazu, ein solches Verhalten durch konkrete Vorschriften für die Auftragsvergabe zu verhindern. Darin liegt eine abschließende Regelung, die als lex specialis eine parallele Beurteilung nach allgemeinem Lauterkeitsrecht ausschließt. Sähe man die Rechtslage anders, würde das Lauterkeitsrecht zu einem Vergaberecht höherer Ordnung: Mitbewerber könnten geltend machen, dass der Auftraggeber durch eine intransparente oder diskriminierende Vergabe seine Marktmacht zugunsten eines bestimmten Marktteilnehmers missbraucht und andere dadurch behindert habe. Auf die Feststellung einer konkreten Vergaberechtswidrigkeit durch die Vergabekontrollbehörden käme es dabei nicht an; vielmehr wäre es Sache der ordentlichen Gerichte, Kriterien für eine unsachliche Differenzierung oder die Intransparenz des Verfahrens herauszuarbeiten. Dies liefe der Zielsetzung von § 341 Abs 2 BVergG 2006 diametral zuwider.
Fazit: Die Beschränkung der Zulässigkeit des Rechtswegs in § 341 Abs 2 BVergG 2006 erfasst unabhängig von der rechtlichen Begründung des Anspruchs alle auf das UWG gestützten Klagen, deren Gegenstand ein vom Vergaberecht erfasstes Verhalten des Aufraggebers oder eines Mitbieters ist.

4 Ob 89/11h, 9.8.2011

Technische Lösungen sind urheberrechtlich nicht schutzfähig, mag es für die technische Idee auch verschiedene Lösungsmöglichkeiten geben (4 Ob 337/84 – „Mart – Stam“ – Stuhl; 4 Ob 41/06t – Hundertwasserhaus IV; 4 Ob 229/02h – Hundertwasserhaus II; RIS – Justiz RS0076654 /T4/; RS0076633 /T5/). Gegenstand des Urheberrechtsschutzes ist nur eine bestimmte Formung des Stoffes (RIS – Justiz RS0076830 /T4/). Die individuelle Erarbeitung einer funktionellen und zweckmäßigen technischen Lösung ohne besonderen ästhetischen Gehalt der Planung, in der kein besonderer künstlerisch – geistiger Formgedanke zum Ausdruck kommt, ist urheberrechtlich nicht geschützt (vgl 4 Ob 62/07g – Flughafen Wien). Im gegenständlichen Fall hat das Berufungsgericht den unter Verantwortung der Klägerin hergestellten Plänen der Haus-, Elektro-, Küchen – und Kühltechnik für eine Industrieküche urheberrechtlichen Schutz mit der Begründung versagt, es lägen zwar zweckmäßige individuelle technische Lösungen komplexer Problemstellungen, aber keine künstlerischen Leistungen vor. Der Senat hat in der Entscheidung 4 Ob 62/07g – Flughafen Wien ausgesprochen, dass ein Planverfasser, der sich an einem Planungswettbewerb beteiligt, bei unbefugter Verwendung seiner Planung durch den Auslober des Wettbewerbs gegen diesen einen Verwendungsanspruch besitzen kann, sofern die Planungsleistungen nicht durch Entgeltsleistungen an den Planer abgedeckt sind. Diese Entscheidung ist aber in diesem Fall nicht einschlägig. Die Planungsleistungen der Klägerin wurden im Anlassfall in Erfüllung eines entgeltlichen Auftragsverhältnisses zur Generalplanerin erbracht, womit in diesem Vertragsverhältnis das Entgelt für die Planung abgegolten worden ist.

4 Ob 74/11b

Der Tatbestand der Z 26 Anhang UWG wird durch das Anbringen von Werbeaufklebern mit der Mobiltelefonnummer des Werbenden in Hausfluren oder sonstigen Hauszugangsbereichen zwecks Anbahnung von Werk- oder Dienstverträgen mit Hausbewohnern (etwa Aufsperrdienst) erfüllt, wenn dies wiederholt entgegen dem Verbot des Hauseigentümers, des Verfügungsbefugten oder der Hausbewohner erfolgt. Dies ist im Fall erfüllt, weshalb die beantragte einstweilige Verfügung zu erlassen war, ohne dass es einer weiteren Prüfung bedarf, ob die beanstandete Geschäftspraktik überdies gegen die Bestimmung des § 1 a Abs. 1 UWG (aggressive Geschäftspraktik) oder darüber hinaus gegen § 1 Abs. 1 Z 1 UWG (unlautere Geschäftspraktik im Allgemeinen) verstößt. Ob nach den besonderen Umständen des Falls Wiederholungsgefahr anzunehmen ist, ist grundsätzlich keine erhebliche Rechtsfrage (RIS – Justiz RS0031891, RS0042818). Bei Beurteilung des Bestehens der Wiederholungsgefahr ist stets maßgebend, ob dem Verhalten des Beklagten in seiner Gesamtheit gewichtige Anhaltspunkte dafür entnommen werden können, dass er ernstlich gewillt ist, von künftigen Störungen Abstand zu nehmen (RIS – Justiz RS0012087).

17 Ob 20/11g, 9.8.2011

Im Fall begehrte die Klägerin im Wesentlichen, die Beklagte zu verpflichten, es ab sofort im Gebiet der Republik Österreich zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr die Bezeichnung „Bud“ oder verwechselbar ähnliche Bezeichnungen in Bezug auf oder im Zusammenhang mit Bier oder gleichartigen Waren, dem Anbieten, Bewerben, Inverkehrbringen, dem Verkauf oder Vertrieb von Bier oder gleichartigen Waren, kennzeichenmäßig zu verwenden, sofern es sich nicht um Erzeugnisse der Klägerin handelt. Die Beklagte beantragte die Abweisung und brachte im Wesentlichen vor, dass die Bezeichnung „Bud“ für Bier spätestens seit dem Beitritt der Tschechischen Republik zur Europäischen Union am 1.5.2004 in Österreich nicht mehr rechtsverletzend, weil die Tschechische Republik diese Ursprungsbezeichnung mangels Anmeldung nicht unter den Schutz des Unionsrechts gestellt habe, den die Verordnung (EWG) Nr 2081/92 des Rates vom 14.7.1992 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, Celex 31992R2081 (in der Folge: Verordnung 2081/1992), abgelöst durch die Verordnung (EG) Nr 510/2006 des Rates vom 20.3.2006 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel, Celex 32006R0510 (in der Folge: Verordnung 510/2006) gewährte. Der EuGH versteht im Zusammenhang mit Auslegungsfragen zu den Verordnungen 2081/1992 oder 510/2006 unter einer „einfachen und mittelbaren geografischen Herkunftsangabe“ eine Bezeichnung, die den Verbraucher darauf hinweisen soll, dass das bezeichnete Produkt aus einem bestimmten Ort, einem bestimmten Gebiet oder einem bestimmten Land stammt, ohne dass jedoch ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen einer bestimmten Qualität, dem Ansehen oder einer anderen Eigenschaft des Erzeugnisses und seinem spezifischen geografischen Ursprung besteht; solche Herkunftsangaben fallen nicht in den Anwendungsbereich der genannten Verordnungen (EuGH Rs C – 312 – Warsteiner, RN 44; EuGH Bud I, RN 54; vgl auch EuGH Rs C – 3/91 – Exportur, RN 11). Die Bezeichnung für ein Agrarerzeugnis oder Lebensmittel kann nur alternativ in eine der beiden Kategorien fallen. Denn entweder besteht nach den hiefür maßgeblichen Umständen ein Zusammenhang zwischen der Bezeichnung und dem Produkt im Sinne des Unionsrechts, dann ist die Bezeichnung eine nach Unionsrecht schützbare Ursprungsbezeichnung, oder ein solcher Zusammenhang fehlt, und die Bezeichnung ist als nach Unionsrecht nicht schützbare einfache und mittelbare geografische Herkunftsangabe zu beurteilen. Ein gleichzeitiges Nebeneinander beider Schutzniveaus für dieselbe Bezeichnung ist ausgeschlossen. Der strittige Begriff ist in der Tschechischen Republik als Ursprungsbezeichnung und nicht als einfache geografische Herkunftsangabe geschützt. Damit ist klargestellt, dass in einem Staat ein gleichzeitiger Schutz desselben Begriffs in beiden Kategorien ausgeschlossen ist. Dies hat auch das Erstgericht zutreffend erkannt und daher wurde das abweisende Urteil des Erstgerichts wiederhergestellt.

4 Ob 88/11m, 9.8.2011

Eine Änderung der Verhältnisse lässt die Wiederholungsgefahr nur wegfallen, wenn dadurch ein weiteres unlauteres Verhalten aufgrund tatsächlicher Umstände ausgeschlossen ist, etwa wenn der belangte Mitbewerber sein Unternehmen veräußert und keine Anzeichen vorliegen, dass er das Geschäft in anderer Form wieder aufnehmen wird (4 Ob 352/63 = SZ 37/49; 4 Ob 87/94 = ÖBl 1995, 120 – Urlaub für Schlaue; RIS – Justiz RS0077206, RS0037664). Der bloße Umstand, dass das Verhalten der Beklagten bei Schluss der Verhandlung erster Instanz aufgrund einer Änderung der Verhältnisse rechtsmäßig ist, hat daher für die Beurteilung der Wiederholungsgefahr keine Bedeutung, solange die Möglichkeit besteht, dass sich die Verhältnisse neuerlich ändern und das Verhalten dadurch wieder rechtswidrig wird (4 Ob 193/00m = ÖBl 2001, 267 – Einkaufszentrum U II; 4 Ob 96/06f = MR 2006, 329 – Zukunftsprognose; RIS – Justiz RS0114254). Eine solche Situation liegt hier vor: Auch wenn Gratis und Kaufauflage derzeit übereinstimmen sollten, kann die Beklagte ihre diesbezügliche Geschäftspolitik jederzeit ändern und zur früheren Praxis zurückkehren. In diesem Fall wäre das beanstandete Verhalten wieder irreführend und daher rechtswidrig. Die Wiederholungsgefahr ist daher nicht weggefallen.

17 Ob 18/11p 

In diesem Verfahren wurde der Revision Folge gegeben. Im Wesentlichen trug der OGH vor: Dass beide Zeichen den Bestandteil „Junker“ enthalten, lässt die beteiligten Verkehrskreise daher auch nicht annehmen, mit „Steirischer Junker“ bezeichneter Wein und als „Junkerschinken“ vermarkteter Schinken würden im selben Unternehmen oder in miteinander wirtschaftlich verbundenen Unternehmen und somit unter Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann. Dass Weinbauern Wein und häufig auch selbst produzierte landwirtschaftliche Produkte, wie etwa Schinken, Würste oder Brot, ab Hof verkaufen, spricht nicht dagegen. Denn diese landwirtschaftlichen Produkte werden, anders als ein als „Junkerschinken“ vermarkteter Schinken, weder in fleischverarbeitenden Groß- Unternehmen hergestellt noch als Markenprodukte vertrieben; Vorstellungen über ihre Herstellung werden daher auch nicht auf Produkte übertragen, die in Supermärkten erhältlich sind oder in der Gastronomie verwendet werden. Für den Begriff der Verwechslungsgefahr gilt unionsweit ein einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat. Danach ist, ebenso wie nach ständiger österreichischer Rechtsprechung, die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen, wobei die fraglichen Marken jeweils in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen sind und die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren entscheidend ist (RIS – Justiz RS0117324; Nachweise bei Schumacher in Kucsko, marken.schutz 210 in FN 77). Umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken, deren Kennzeichnungskraft sowie Bekanntheitsgrad auf dem Markt und der Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen, Bedacht zu nehmen ist (vgl RIS – Justiz RS0121500). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (RIS – Justiz RS0121482). Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn das Publikum glauben kann, dass die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aus demselben Unternehmen oder gegebenenfalls aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen. Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden; damit die Marke ihre Aufgabe als wesentlicher Bestandteil des Systems eines unverfälschten Wettbewerbs erfüllen kann, muss sie die Gewähr bieten, dass alle Waren oder Dienstleistungen, die mit ihr versehen sind, unter der Kontrolle eines einzigen Unternehmens hergestellt oder erbracht worden sind, das für ihre Qualität verantwortlich gemacht werden kann (EuGH C – 39/97, Canon, RN 28 ff; 4 Ob 40/05v; vgl RIS – Justiz RS0106989 /T3/).

17 Ob 6/11y

Dem Revisionsrekurs wurde Folge gegeben. Nach österreichischem Recht ist die Registrierung einer Domain in zwei Fällen als unlauterer Behinderungswettbewerb zu qualifizieren: Bei der Domainvermarktung bewirkt der Verletzter die Registrierung eines Zeichens als Domain in der (zumindest überwiegenden) Absicht, vom Zeichenberechtigten einen finanziellen Vorteil für die Übertragung der Domain zu erlangen. Bei der Domainblockade belegt er eine Domain, benutzt sie aber nicht oder nur zum Schein, um ein Vertriebshindernis für den Zeicheninhaber zu errichten (zur Unterscheidung 4 Ob 229/03k = MR 2004, 374 – autobelehnung.at, pfandleihanstalt.at; RIS – Justiz RS0115379; zuletzt etwa 17 Ob 2/07d = SZ 2007/44 – palettenbörse.com). Beides trifft in diesem Fall nicht zu, da Indizien für eine beabsichtigte Domain – Vermarktung fehlen und die Beklagten zumindest die .at – Domain für eigene Zwecke verwenden. Zudem erfolgte die Registrierung im Hinblick auf den Aufbau des Geschäfts einer unter „alcom – worldwide“ firmierenden Gesellschaft, die mit den Beklagten in einer wirtschaftlichen Nahebeziehung steht. Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der kennzeichenrechtliche Anspruch nicht abschließend beurteilt werden kann, weil Feststellungen dazu fehlen, wann die Klägerin begonnen hat, ihre Firma im Inland zu benutzen. Nimmt das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren als bescheinigt an, dass die Klägerin bereits vor der Verwendung der strittigen Domains durch die Beklagten unter ihrer Firma am österreichischen Markt tätig geworden war, wird die einstweilige Verfügung zu erlassen sein. Ein kennzeichenrechtlicher Anspruch setzte voraus, dass die Verwendung von Domainnamen, die wegen der jeweiligen Top – Level – Domain nur einen Bezug zu Drittstaaten herstellen, trotzdem auch auf dem österreichischen Markt zu einer Verletzung hier bestehender Kennzeichenrechte führen könnte. Anders als bei generischen oder den jeweiligen Markt bezeichnenden Top – Level – Domains (hier .at und .eu) ist das nicht offenkundig (vgl in anderem Zusammenhang das Vorhabentscheidungsersuchen des Senats 17 Ob 8/10s = wbl 2011. 111 – Wintersteiger).

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