OGH konkretisiert „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ einer Gebietskörperschaft

Beklagte dieses Rechtsstreits war ein öffentliches Unternehmen in Form einer GmbH, die im Alleineigentum des Landes Salzburg steht. Von diesem sind der GmbH Aufgaben einer Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft übertragen. Im Rahmen dieser Aufgaben wurde durch die Beklagte eine „Bahnhofslinie“, die zwischen dem Ortskern und dem Bahnhof eines Salzburger Ortes verkehrte, betrieben. Bis zum 01.09.2012 war diese Linie privat und ohne Trarifbegünstigungen durch den Verbund geführt. Wegen mangelnder Wirtschaftlichkeit stellte die klagende Partei, ein privates Taxiunternehmen, die Linie im April 2013 ein.

In nachfolgenden Vergabeverfahren erhielt ein anderes Unternehmen den Zuschlag für den Betrieb der „Bahnhofslinie“ wobei die klagende Partei zunächst noch am Vergabeverfahren teilnahm, dies in den Folgejahren jedoch unterließ. Mit Bescheid vom 26.02.2015 wurde für die „Bahnhofslinie“ die Anwendung eines besonderen Beförderungspreises von null Euro für Urlaubsgäste sowie Einheimische genehmigt. Begründet wurde dies damit, dass es sich um eine gemeinwirtschaftliche Linie handle und, dass der besondere Preis im Interesse des Verkehrs und des Gemeinwohls stünde. Von wem die Differenz zwischen dem „Nulltarif“ und dem Regelpreis getragen wird, wird hierbei nicht geprüft. (Diese von der Gemeinde sowie dem Kultur- und Tourismusverband getragen.)

Vor Aufnahme des Gratisbetriebs wurde der Weg zwischen Ortskern und Bahnhof oft mit Taxis – auch jenen der klagenden Partei – zurückgelegt. Aufgrund der günstigeren Variante wurde diese nach Inbetriebnahme von Gästen und Einheimischen verstärkt beansprucht – klarerweise zulasten der Taxiunternehmen. Dagegen richtete sich das auf § 1 UWG gestützte Unterlassungs- und Schadenersatzbegehren, mit welchem die klagende Partei begehrte

der beklagten aufzutragen, es ab sofort zu Zwecken des Wettbewerbs zu unterlassen, den Fahrgästen eine kostenlose bzw eine unter dem derzeit gültigen Tarif der Beklagten (aktuell 1,80 EUR bis 2,30 EUR pro Einzelfahrt) liegende Beförderung mit der Linie 558 „B***** Süd – Bahnhof – W***** – S*****“ anzubieten oder zu ermöglichen.“

An Schadenersatz wurden EUR 90.000 begehrt. Argumentiert wurde weiters, dass die beklagte Partei durch die Weisung die Linie gratis zu betreiben, sittenwidrig zu Gunsten der Konzessionärin in den Wettbewerb eingegriffen habe, da die Linie 558 entgegen der Leistungsvereinbarung kostenlos geführt werde und dies das Verbraucherverhalten beeinflusse. Dadurch würde die beklagte Partei ihre öffentlich-rechtliche Stellung missbrauchen, dem Gleichbehandlungsgebot zuwiderhandeln, ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen sowie gegen die Bestimmungen des Kartellgesetzes, die Bestimmungen der §§ 27 und 31 KflG, die §§ 17, 18 ÖPNRV-G sowie gegen jene des BVergG verstoßen.

Die beklagte Partei wendete die Unzulässigkeit des Rechtswegs ein, da sie der Meinung war, dass die Vergabebehörde zunächst einen Feststellungsbescheid zu erlassen habe – immerhin stützten sich die Klagevorwürfe auf ein geführtes Vergabeverfahren und handle die beklagte Partei daher in Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtungen. Das Verhalten sei daher dem Regime des Wettbewerbsrechts entzogen. Auch die übrigen Vorwürfe würden einer rechtlichen Prüfung nicht standhalten.

Das Erstgericht gab dem Unterlassungsbegehren mit Teilurteil sowie dem Leistungsbegehren mit Zwischenurteil dem Grunde nach statt. Einerseits wurden der beklagten Partei Vorwürfe, die vom Vergabeverfahren unabhängig sind, gemacht sowie habe die beklagte Partei durch die Weisung an die Konzessionärin die Gratisbeförderungen veranlasst, ohne einer Genehmigung nach § 31 KflG habhaft zu sein.

In der Zweiten Instanz wurde die Klage gänzlich abgewiesen – dies mit der Begründung, dass seit dem Bewilligungsbescheid durch den Landeshauptmann die Anwendung eines besonderen Beförderungspreises kein Gesetzesverstoß vorläge sowie, dass davor allenfalls gegen die Konzessionärin und nicht gegen die beklagte Partei vorgegangen werden könne. Auch die Anweisung der beklagten Partei an die Konzessionärin mache das Verhalten nicht unlauter sowie müsse das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen einem Verbund und einem Gelegenheitsverkehrsunternehmen unter den gegebenen Umständen nicht geprüft werden.

In der außerordentlichen Revision der klagenden Partei wurden die Vorwürfe der Verstöße gegen § 31 Abs 6 KflG wegen der Reduktion des Beförderungspreises auf null Euro, der Bestimmungstäterschaft und der damit einhergehenden, missbräuchlichen Verwendung von Machtmitteln sowie gegen den Verstoß gegen § 30 ÖPNRV-G, nach dem die Gewährung von Sondertarifen durch jene Institution aufzubringen sei, welche dies wünsche, aufrechterhalten. Die Zuzahlungen Dritter Seite erreichten nicht die Höhe der Gesamtkosten.

Der OGH erachtete die Revision zur Klarstellung der Rechtslage zwar als zulässig, jedoch nicht berechtigt:

Sofern die öffentliche Hand eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, sei sie dahingehend unternehmerisch tätig – unter dieser Voraussetzung unterliege dieses Handeln dem lauterkeitsrechtlichen Regime. Unter Bezugnahme auf die Grundsatzentscheidung C-41/90, Höfner, des EuGH ist die Ausübung der wirtschaftlichen Tätigkeit das entscheidende Kriterium. Weiters lässt sich das Tätigsein der öffentlichen Hand in drei Gruppen einteilen:

  • hoheitliches Handeln, das dem lauterkeits- und kartellrechtlichen Regime entzogen ist,
  • privatrechtliches Handeln mit unternehmerischen Charakter sowie
  • privatrechtliches Handeln ohne unternehmerischen Charakter.

Nach Ansicht des OGH liege kein unternehmerischer Charakter vor, wenn sich das zu prüfende Verhalten an öffentlich-rechtlichen Schutz- und Ordnungsfunktionen orientiert und keine marktbezogene Preisbildung stattfindet, sondern über einen gewissen Zeitraum eine „Gebühr“ eingehoben wird oder wenn die öffentliche Hand typische und ihr zufallende Aufgaben der Daseinsvorsorge oder der Schaffung von Infrastruktur erfüllt.

Der OGH führt in der vorliegenden Entscheidung explizit aus, dass der Vorwurf der klagenden Partei gegen eine im Alleineigentum eines Bundeslandes stehende Verkehrsverbundorganisationsgesellschaft im behaupteten Abweichen vom Verbundregelbeförderungspreis, wodurch die unternehmerisch tätige klagende Partei auf dem Markt benachteiligt werde schon im Ansatz verfehlt sei. Begründet wird diese Ansicht damit, dass die Preisbildung hier nicht unter Zugrundelegung von markt- oder betriebswirtschaftlichen Überlegungen zustande komme – die Linie war und ist schließlich nicht kostendeckend zu betreiben – sondern lägen diesen vielmehr Gründe, die in der Umwelt,- Infrastrukturpolitik und des Tourismus gelegen seien. Dementsprechend läge die Tarifgestaltung nicht marktbezogen als Ergebnis der Wechselwirkung von Angebot und Nachfrage sondern im öffentlichen Interesse der betroffenen Gebietskörperschaften sowie unter Verwendung öffentlicher Finanzmittel.

Aus diesen Gründen läge zwar ein privatrechtliches Handeln, jedoch ohne unternehmerischen Charakter vor, das idF den Regimen des Lauterkeits- und Kartellrechts entzogen sei. Das Klagebegehren sei daher zweitinstanzlich zu Recht abgewiesen worden.

Verstoß gegen das Tabakgesetz ist wettbewerbsrechtlich relevant

Klagende Partei im Verfahren 4 Ob 271/16f ist ein Wettbewerbsschutzverband, der insbesondere Verstöße gegen den Nichtraucherschutzbestimmungen in der Gastronomie verfolgt.

Die beklagte Partei verfügt über ein Lokal, das aus mehreren Räumen besteht. Im größten, unmittelbar am Eingang gelegenen Raum, der aus mehreren Bereichen besteht (darunter eine Bar, eine Pizzeria, ein Irish Pub und ein Billard-Café) darf Tabak konsumiert werden. Zwei weitere Räume, wovon einer als (bekanntes) Restaurant genutzt wird, sind als Nichtraucherräume deklariert. Gegessen wird jedoch auch im Raucherraum wobei Gäste ebenso dort Essensbestellungen aufgeben können. Baulich ist die Abgrenzung zwischen Raucher- und Nichtraucherbereich derart gestaltet, dass die Trenntür länger als für das Hindurchgehen notwendig offen stehen bleibt und deshalb Rauch in den Nichtraucherbereich eindringen kann.

Die klagende Partei erhob Unterlassungsklage samt einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung, woraufhin die Unterinstanzen der beklagten Partei mittels einstweiliger Verfügung untersagten, das Rauchen entgegen dem nunmehrigen § 13a TNRSG zu gestatten und/oder zu unterlassen, insbesondere das Lokal derart in einen Raucher- und Nichtraucherbereich zu unterteilen, dass der Raucherbereich den Hauptraum umfasst und/oder sich im Raucherbereich mehr als die Hälfte aller Verabreichungsplätze befindet. Die Unterinstanzen qualifizierten in ihren Entscheidungen (LG Krems, 6 Cg 6/16s; OLG Wien, 5 R 74/16p) den Raucherraum als „Hauptraum“ im Sinne des nunmehrigen § 13a TNRSG sowie nahmen sie an, dass sich vor Inbetriebnahme des zweiten Nichtraucherraumes im Widerspruch zu § 13a TNRSG auch mehr als die Hälfte der Verabreichungsplätze befunden hätten und dadurch die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen sei.

Dieser Teil der Entscheidung wurde von der beklagten Partei nicht mehr bekämpft, sodass dieser in Rechtskraft erwachsen konnte. Das Revisionsrekursverfahren richtet sich gegen die Auferlegung sowie die Höhe der Sicherheitsleistung.

Hinweis auf IGEPHA Fortbildungsveranstaltung

Die bekannte Interessensgemeinschaft österreichischer Heilmittelhersteller und Depositeure veranstaltet am 22.Mai 2017 in Wien eine sehr empfehlenswerte Fortbildungsveranstaltung zum Thema „Stresstest für Ihr Produkt – Kluge Planung schützt vor Klagen!“

Vortragende sind u.a. ein Vertreter der AGES, ein Sachverständiger und ein ständiger Vertreter des Wiwe-Schutzverbandes, der zum Thema Wettbewerbsrecht einen Beitrag leistet.

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